A iminente criminalização do enriquecimento ilícito

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No âmbito da concretização do princípio da transparência dos titulares de órgãos públicos e de determinados funcionários públicos, reflete-se a criminalização do enriquecimento ilícito no ordenamento jurídico penal destarte as várias questões suscitadas advenientes da consagração na sua génese, como elementos do tipo a omissão da declaração e a desconformidade do enriquecimento com os rendimentos conhecidos lícitos, considerando que pode haver um acréscimo de património que não seja proveniente de um ato ilícito.

Desde logo a punição de um resultado de ilícito criminal com base numa presunção, mediante a consagração de que os titulares de cargos políticos e altos cargos públicos devem indicar na declaração única de rendimentos, nomeadamente, património, interesses, garantias patrimoniais de que sejam beneficiários, além de dever constar a promessa de vantagem patrimonial, efetivamente contratualizada ou aceite durante o exercício de funções ou nos 3 anos após o seu termo, ainda que implique concretização futura, além da indicação dos factos que originaram o aumento do ativo patrimonial, a redução do passivo ou o aumento de vantagens patrimoniais futuras, quando em valor superior a 50 vezes o salário mínimo nacional; e o estabelecimento de uma pena de prisão entre 1 e 5 anos para quem não apresentar a declaração, mesmo após a notificação, quando cessar o mandato e 3 anos depois para quem não a apresentar intencionalmente depois de uma alteração patrimonial superior a 50 salários mínimos nacionais, sendo a mesma pena prevista quando não forem indicados os elementos obrigatórios e a respetiva justificação for omitida, com a intenção de ocultar, irá gerar um dever de justificação do património que implicará que haja efetivamente um património que será investigado com a pretensão do seu afastamento, por configurar um património constituído ilicitamente.

Na esteira da aplicação de uma taxa especial de imposto em sede de IRS de 80%, numa presunção jurídica menos exigente para os acréscimos patrimoniais não justificados superiores a 33 mil euros, é de refletir de que o que está em causa é o facto do titular do património não o ter justificado e é essa não justificação que origina a suspeita do ilícito criminal, e não um enriquecimento per si subentendendo-se que este crime é o resultado de um outro crime, como seja a falta de declaração, de natureza fiscal, refletindo uma preterição do princípio de intervenção mínima do Direito Penal mediante a criminalização da omissão do dever de declarar património e rendimentos à administração tributária.

Neste quadro normativo indubitavelmente estamos diante de um tipo de ilícito em que a absolvição ocorrerá se o Ministério Público acusar por uma discrepância inexistente, com a ressalva de que a prova da sua ilicitude implicará a acusação pelo crime que o originou em detrimento do enriquecimento ilícito, com o acréscimo de que o arguido terá o dilema entre justificar o património, que poderá ser lícito, sujeitando-se a ser acusado de fraude fiscal, ou poderá ser ilícito e ele terá contribuído para a sua incriminação pelo crime que o originou ou, se não se pronunciar recorrendo ao direito ao silêncio, será prejudicado porque o silêncio consubstancia a verificação do tipo quando deveria incumbir ao Ministério Público o ónus da prova da verificação do enriquecimento, mediante a análise da evolução da situação patrimonial do arguido, antecedente e subsequente ao exercício das suas funções, além da prova de que esse enriquecimento foi desconforme com a declaração exigida.

Contudo, é o Arguido quem terá de provar a origem dos bens, e não o Ministério Público a ter de recolher as provas para demonstrar a ilicitude consagrada com uma inevitável mitigação ou ausência da prova refletida numa maior probabilidade de condenação com a impossível exclusão da proveniência ilícita, a inversão do ónus da prova com a consequência de gerar insegurança jurídica pela impossibilidade de recolha de prova, por a prova de que não haja uma causa lícita não poder ser garantida, por impossível garantia de que estarão esgotadas e não provadas todas as causas lícitas de aquisição, num cenário em que o arguido, terá de alegar a sua defesa mediante um ónus probatório de factos extintivos ou impeditivos com vista à absolvição numa sentença condenatória e não significando que, aquando a apresentação pelo Ministério Público das provas de autoria e materialidade e o arguido não consiga afastar a sua imputação, inverta-se o ónus da prova. Contexto que seria uma esfera material da competência do Ministério Público, por imposição da legislação penal da salvaguarda dos princípios da presunção da inocência e da proibição da inversão do ónus da prova, de prova dos elementos do tipo do acréscimo patrimonial, dos rendimentos e bens declarados ou a declarar pelo suspeito e a sua incompatibilidade, sendo que o acréscimo patrimonial não constitui, per si, qualquer presunção de ilicitude, sendo sancionado como ilícito a ausência de declaração ou da indicação da origem do património e rendimentos (o que a ser corrigido deverá implicar a dispensa da pena).

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